En el proceso que se sigue contra varias personas por el delito de Tráfico ilícito de drogas, uno de los acusados manifestó que el capitán X, otorgaba protección a diversas personas relacionadas con el tráfico de drogas a cambio de percepción de cocaína. A consecuencia de ello, se le tomó declaración al referido capitán como presento autor del Delito de cohecho y delito contra la salud pública. El mismo que negó las imputaciones, y se declaró dispuesto a someterse a un análisis con el objeto de poder determinar si es consumidor o no de cocaína.
Es el caso que un Juez ordenó la práctica de una diligencia pericial sobre la persona de el Capitan X, con el objeto de determinar concretamente, si es consumidor habitual u ocasional de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes o si a consumido esta sustancia con anterioridad, para lo cual se le requería a que accediera a que el Médico Forense procediera a cortarle cabellos de diferentes partes de la cabeza, y la totalidad del vello de las axilas, los cuales serían enviados para su análisis respectivo.
I.- DERECHOS VULNERADOS Y SU NORMATIVIDAD NACIONAL:
* Derecho a la Intimidad, establecido en el Art. 2 incisos 5), 6) y 7) de la Constitución Política del Estado. Íntimamente relacionado con el Derecho Fundamental a la Dignidad Humana (Art. 1 de la Carta Magna).
El derecho a la intimidad es el derecho que tiene toda persona a guardar para sí, y para quienes considere aptos de conocerlos, ciertos aspectos de su persona, de su vida, que considera no deben ser divulgados y deben permanecer en reserva ante quienes el sujeto considere necesario y por las razones que crea convenientes.
"El derecho a la Intimidad es el derecho a estar libre de intromisiones o, simplemente, a que lo dejen a uno en paz"
* Derecho a la Integridad Física, establecido en el Art. 2 Inciso 1) de la constitución Política del Estado.
Que según doctrina internacional, mediante el derecho a la integridad física lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento.
II.- NORMATIVIDAD INTERNACIONAL:
* Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:
Artículo 5.- "Toda persona tiene derecho a la protección de la ley, contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar".
* Declaración Universal de los Derechos Humanos:
Artículo 12.- "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio, o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales ataques o injerencias".
Artículo 12.- "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio, o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales ataques o injerencias".
* Convenio Europeo de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las libertades Fundamentales:
Artículo 8, inciso 1.- "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia".
Artículo 8, inciso 2.- "No se admitirán interferencias con este derecho ejercidas por la autoridad pública, salvo cuando fueran necesarias, en una sociedad democrática, y dentro de los márgenes previstos por la ley, para proteger los intereses de la seguridad nacional, de la salud pública, el bienestar económico del país, la prevención del crimen, la conservación del orden, la protección de la salud y de las buenas costumbres, o para la protección de los derechos o libertades de otros".
Artículo 8, inciso 1.- "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia".
Artículo 8, inciso 2.- "No se admitirán interferencias con este derecho ejercidas por la autoridad pública, salvo cuando fueran necesarias, en una sociedad democrática, y dentro de los márgenes previstos por la ley, para proteger los intereses de la seguridad nacional, de la salud pública, el bienestar económico del país, la prevención del crimen, la conservación del orden, la protección de la salud y de las buenas costumbres, o para la protección de los derechos o libertades de otros".
* Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
Artículo 17, inciso 1.- "Nadie estará sujeto a injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni tampoco de ataques ilegales a su honor o reputación".
Artículo 17, inciso 1.- "Nadie estará sujeto a injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni tampoco de ataques ilegales a su honor o reputación".
* Convención Americana de Derechos Humanos:
Artículo 11, inciso 1.- "Nadie debe ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación".
III.- DERECHOS APARENTEMENTE VULNERADOS:
* Derecho a la Presunción de Inocencia, establecido en el Art. 24. Inciso e) de la Constitución Política del Estado.
A este respecto debemos señalar que dicha vulneración sólo podría producirse y ser apreciada una vez recayera condena en el proceso penal, lo que no ocurre en el caso concreto.
* Derecho a la No Incriminación.
Al respecto el Tribunal Constitucional Español se pronunció señalando lo siguiente: “No vulnera el principio constitucional del derecho a la no incriminación, “nemu tenutur se detergere” con la practica de una intervención corporal, dado que el imputado en estos caso mas bien constituye objeto de prueba que sujeto, teniendo que admitir pasivamente, la obtención de fuentes de prueba de su cuerpo. En definitiva en una intervención corporal el sujeto afectado no está realizando ningún acto procesal como sujeto activo, sino más bien soportando la búsqueda de elementos inculpatorios o exculpatorios sobre su persona. El sujeto pasivo de una intervención corporal no pretende realizar voluntariamente un acto procesal, sino que es objeto de tal acto, por lo que no puede entenderse como una autoinculpación.
Artículo 11, inciso 1.- "Nadie debe ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación".
III.- DERECHOS APARENTEMENTE VULNERADOS:
* Derecho a la Presunción de Inocencia, establecido en el Art. 24. Inciso e) de la Constitución Política del Estado.
A este respecto debemos señalar que dicha vulneración sólo podría producirse y ser apreciada una vez recayera condena en el proceso penal, lo que no ocurre en el caso concreto.
* Derecho a la No Incriminación.
Al respecto el Tribunal Constitucional Español se pronunció señalando lo siguiente: “No vulnera el principio constitucional del derecho a la no incriminación, “nemu tenutur se detergere” con la practica de una intervención corporal, dado que el imputado en estos caso mas bien constituye objeto de prueba que sujeto, teniendo que admitir pasivamente, la obtención de fuentes de prueba de su cuerpo. En definitiva en una intervención corporal el sujeto afectado no está realizando ningún acto procesal como sujeto activo, sino más bien soportando la búsqueda de elementos inculpatorios o exculpatorios sobre su persona. El sujeto pasivo de una intervención corporal no pretende realizar voluntariamente un acto procesal, sino que es objeto de tal acto, por lo que no puede entenderse como una autoinculpación.
IV.- BIENES JURÍDICOS EN CONFLICTO:
Por un lado se encuentra el Derecho a la Intimidad Personal (Art. 2 Inc. 5), 6) y 7) de la Constitución Política), así como el Derecho a la Integridad Física, establecido en el Art. 2 Inciso 1) de la referida Carta Magna. Y por el otro extremo se encuentra el Deber del estado a la Defensa del interés público mediante el ejercicio del Ius Puniendi. Establecido en el Art. 159 de la Constitución Política.
Por un lado se encuentra el Derecho a la Intimidad Personal (Art. 2 Inc. 5), 6) y 7) de la Constitución Política), así como el Derecho a la Integridad Física, establecido en el Art. 2 Inciso 1) de la referida Carta Magna. Y por el otro extremo se encuentra el Deber del estado a la Defensa del interés público mediante el ejercicio del Ius Puniendi. Establecido en el Art. 159 de la Constitución Política.
V.- DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA:
La Sentencia del Tribunal Constitucional Español 207/1996, de 22 de enero, con respecto a la vulneración de la Integridad Física, señala que, con el fin de precisar aún más esta doctrina dentro del ámbito en el que aquí nos movemos, habrá que señalar que, dentro de las diligencias practicables en el curso de un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba (en su caso, anticipada) recayentes sobre el cuerpo del imputado o de terceros, resulta posible distinguir dos clases, según el derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su práctica y en su realización:
a) En una primera clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros corporales, esto es, en aquellas que consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.), en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal, si recaen sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989 (examen ginecológico), o inciden en la privacidad.
b) Por contra, en la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, en las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física, en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Y atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.)
De lo referido supra, resulta claro que la intervención corporal (diligencia pericial sobre el cabello y vellos del Capitán X), teniendo en cuenta su carácter imperativo y contrario a la voluntad del imputado (toda vez que inicialmente se ofreció a someterse a la pericia, luego se expresó su negativa a someterse a ella), y una intervención consistente en la extracción de cabellos de diversas partes de la cabeza y de la totalidad del pelo de las axilas, ha incidido en el ámbito constitucionalmente protegido de su derecho fundamental a la integridad física, establecido en el Art. 2 Inciso 1) de la constitución Política del Estado. Si se quiere de una manera leve, de acuerdo con la doctrina expuesta, por lo que la afectación de este derecho no supone necesariamente la existencia de un riesgo o lesión para su salud.
Con respecto al Derecho a la Intimidad Personal, señala además la existencia de dos vertientes, una referida a la Intimidad Corporal y la otra a la Intimidad Personal en sentido más amplio. En la STC 37/1989, fundamento jurídico 7, señala: si bien la intimidad corporal forma parte del derecho a la intimidad personal., «el ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una entidad física, sino cultural, y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo sobre las que se operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o del recato de la persona».
Sigue señalando que: De acuerdo con la anterior doctrina, resulta, pues, evidente que una intervención corporal consistente en la extracción de algunos cabellos de diversas partes de la cabeza y del pelo de las axilas, por la parte externa del cuerpo afectada y la forma en que está prevista su ejecución (a realizar por el Médico Forense), no entra dentro del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad corporal, ni, por lo tanto, puede llegar a vulnerarlo.
Así mismo respecto a la Intimidad Corporal, el profesor Tomás López-Fragoso Alvarex., en su ensayo “Las Pruebas Biológicas en el Proceso Penal. Consideraciones sobre la identificación por el ADN”, refiere lo siguiente: “Como es obvio la intimidad personal, en el sentido de intimidad corporal, puede verse afectada por una medida restrictiva que imponga una intervención corporal. Si tenemos en cuenta que, en realidad la mayoría de estas indagaciones no exigen más que una mínima afectación de nuestra integridad física, como puede ser el hecho tan cotidiano de una extracción sanguínea, o aun de menor entidad, como es la extracción de un simple cabello, comprobamos que el derecho fundamental que pueda verse más restringido con una intervención corporal sea el derecho a la intimidad corporal, en cuanto ámbito personal cuyas circunstancias queremos guardar secreto de su conocimiento por terceras personas. Pero no es menos evidente que la doctrina del intérprete máximo de nuestra constitución (referido al TC Español) no admite ningún derecho fundamental como derecho ilimitado”.
En cuanto a la Intimidad Personal en el sentido más amplio de su contenido, el Tribunal Constitucional Español, señala: En efecto, el derecho a la intimidad personal tiene un contenido más amplio que el relativo a la intimidad corporal. Según doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona, implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» (SSTC 231/1988, 197/1991, 20/1992, 219/1992, 142/1993, 117/1994 y 143/1994), y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo (SSTC 142/1993 y 143/1994).
Esto es lo que ocurre cuando, como en el caso presente, y a través de un análisis del cabello, se pretende averiguar si el imputado en un proceso penal es «consumidor de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes…», puesto que, con independencia de la relevancia que ello pueda tener a los fines de la investigación penal, y, por tanto, de su posible justificación (que se examinará posteriormente), no cabe por menos que admitir que una pericia acordada en unos términos objetivos y temporales tan amplios supone una intromisión en la esfera de la vida privada de la persona, a la que pertenece, sin duda, el hecho de haber consumido en algún momento algún género de drogas, ………ello no obstante, el conocimiento por la sociedad de que un ciudadano es consumidor habitual de drogas provoca un juicio de valor social de reproche que lo hace desmerecer ante la comunidad, por lo que la publicidad del resultado pericial afectaría al ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal.
La Vulneración del derecho a la intimidad podría acarrear un atentado contra otros Derechos Humanos como por ejemplo, el de la dignidad humana, la integridad, etc. De esta manera el preámbulo del Proyecto del Convenio sobre Bioética señala en el Artículo 1, que los Estados partes en el Convenio "protegerá la dignidad e identidad de todo ser humano y garantizarán a toda persona, sin discriminación, el respeto de su integridad y demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina".
VI.- PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN APLICABLES:
- En el presente caso se puede aplicar el Principio de Unidad, dado que los elementos de la constitución deben interpretarse en relación de interdependencia de los derechos allí reconocidos, evitando su contradicción. Es decir que los derechos fundamentales en juego, no pueden interpretarse aisladamente, sino en su conjunto.
- Por el principio de Concordancia Práctica, mediante el cual los bienes jurídicos protegidos (como el derecho a la Intimidad e Integridad) deben ser coordinados de modo tal que conserven su identidad sin sacrificar uno en función del otro.
VII.- TEST DE PROPORCIONALIDAD:
- En el presente caso se puede aplicar el Principio de Unidad, dado que los elementos de la constitución deben interpretarse en relación de interdependencia de los derechos allí reconocidos, evitando su contradicción. Es decir que los derechos fundamentales en juego, no pueden interpretarse aisladamente, sino en su conjunto.
- Por el principio de Concordancia Práctica, mediante el cual los bienes jurídicos protegidos (como el derecho a la Intimidad e Integridad) deben ser coordinados de modo tal que conserven su identidad sin sacrificar uno en función del otro.
VII.- TEST DE PROPORCIONALIDAD:
Existiendo bienes jurídicos en conflicto corresponde examinar si el derecho fundamental a la intimidad pueda ceder ante las exigencias del ius puniendi del Estado. Esto es para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: «si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).
A) Fin Constitucionalmente legítimo:
Que la medida ordenada por el Juez, esto es (extracción de cabellos y vellos), revista de un finalidad constitucional, y que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal, siendo que el estado en uso del Ius Puniendi, tiene la potestad de velar por el interés público, y más aun que la determinación de hechos relevantes para el proceso penal son causa legítima que puede justificar la realización de una intervención corporal, siempre y cuando dicha medida esté prevista por la Ley, lo cual ocurren en el presente caso.
B) Juicio de idoneidad o adecuación:
B) Juicio de idoneidad o adecuación:
Acá se trata de verificar si la medida adoptada por parte del juez al ordenar la extracción de cabellos y vellos del capitán X, resulta idónea (apta) para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella, esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal.
La medida habrá de reputarse necesaria cuando de su resultado pueda depender el ejercicio del ius puniendi, lo que tan sólo acontecerá cuando su puesta en práctica permita acreditar, desde un punto de vista objetivo, la existencia de alguno o algunos de los hechos constitutivos del tipo delictivo objeto de investigación (Cohecho y delito contra la salud pública) y la participación del imputado en los mismos.
La medida habrá de reputarse necesaria cuando de su resultado pueda depender el ejercicio del ius puniendi, lo que tan sólo acontecerá cuando su puesta en práctica permita acreditar, desde un punto de vista objetivo, la existencia de alguno o algunos de los hechos constitutivos del tipo delictivo objeto de investigación (Cohecho y delito contra la salud pública) y la participación del imputado en los mismos.
En el caso in comento dicha medida será idónea y adecuada únicamente cuando su adopción sea indispensable para asegurar «la defensa del interés público que se pretende defender mediante el ejercicio del ius puniendi» Lo cual no ocurre en el presente, dado que la prueba de cabellos y vellos, no determinaría la responsabilidad del capitán x, por los delitos imputados, sino sólo probaría el consumo de drogas. Por lo que constituiría una medida idónea.
C) Examen de Necesidad:
En este estadio habrá que averiguar si la medida (solicitud del juez de hacerse el examen pericial prueba de cabellos y vellos) es necesaria o imprescindible para el fin perseguido por el ius puniendi, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin. Pues bien, un examen de contraste entre los delitos cuya presunta comisión se imputa al capitán X, y la finalidad perseguida por la intervención corporal acordada por el Juez, que es determinar si el Capitán X es consumidor de cocaína, desvela que la citada medida no resulta objetivamente imprescindible para acreditar la existencia de los hechos delictivos investigados, ni la comisión de los mismos por el imputado. la medida de intervención corporal atenga a la exigencia de «necesidad» requerida por la regla constitucional de proporcionalidad de los sacrificios, que debe presidir la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales.
En consecuencia la diligencia (pericia) de ser llevada a la práctica resulta vulnerando los derechos fundamentales del Capitan X, a la Intimidad y a la Integridad física, por cuanto lo que se pretende averiguar con ella, sólo marcará relevancia en cuanto al consumo de cocaína, más no si es responsable o no del delito de Cohecho y del delito contra la Salud pública.
C) Examen de Proporcionalidad Strictu Sensu:
En consecuencia la diligencia (pericia) de ser llevada a la práctica resulta vulnerando los derechos fundamentales del Capitan X, a la Intimidad y a la Integridad física, por cuanto lo que se pretende averiguar con ella, sólo marcará relevancia en cuanto al consumo de cocaína, más no si es responsable o no del delito de Cohecho y del delito contra la Salud pública.
C) Examen de Proporcionalidad Strictu Sensu:
Conforme a éste se establece una relación según la cual cuanto mayor es la intensidad de la intervención del estado para garantizar el derecho, tanto mayor hade ser el grado de realización u optimización del fin constitucional, si tal relación se cumple, entonces tal intervención habrá superado el examen de ponderación, y no será inconstitucional dicho objetivo; por el contrario si la intensidad de la afectación de otro derecho constitucional es mayor al grado de realización del fin constitucional, la intervención de dicho derecho no estará justificada y será inconstitucional. En el caso in comento existe una notoria desproporción entre el alcance que otorgan a la medida de intervención corporal (extracción de Cabellos y vellos) y los resultados que se pretenden obtener con su adopción (responsabilidad penal por lo delitos de Cohecho y Contra la Salud Pública), razón por la cual dicha medida se revela, lesiva totalmente del derecho a la intimidad personal e integridad física del Capitán X.
[1] Definición de la Dra. Ann Cavoukian.[2] La Pruebas Biológicas en el Proceso Penal. Consideraciones sobre la identificación por el ADN. Tomás López-Fragoso Alvarex.
[3]
“Las Biopruebas de Identificación y el Derecho a la Intimidad”. María Gutiérrez Duany – Gianella Lavarello Alba. Revista Jurídica del Perú Octubre – Diciembre 1997 Año XLVII, N° 13
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