“La Desamparización de los Procesos Previsionales y la Aplicación Inmediata de la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC”

I.- Introducción.
Es de público conocimiento y de trascendencia coyuntural la situación por la que atraviesan miles de pensionistas jubilados mayormente por el régimen del DL N° 19990 y por supuesto de otros regímenes; ello por el olvido y ausencia de un estado que se dice social y democrático de derecho, el cual a través de su inhumana Oficina de Normalización Previsional (ONP), perdió justamente su esencia, su fin primordial, el de administrar y regular el correcto funcionamiento de las prestaciones a cargo del sistema nacional de pensiones, garantizando la plena vigencia del derecho fundamental a la pensión y el de la seguridad social. Empero el problema no queda ahí, ni tampoco es algo novedoso, toda vez que el sistema nacional de pensiones, entre otras entidades estatales, atraviesa también por una crisis económica - administrativa desde muchos años atrás. Sin embargo ello no puede ser óbice para que el estado ejercitando una suerte de acción negativa, olvide que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del estado. Es deber pues del estado promover y ejecutar políticas públicas efectivas a fin de solucionar este gravísimo problema, reivindicando los derechos de miles de jubilados que en su mayoría ya pertenecen a la categoría de adulto mayor o tercera edad.

El tema materia de análisis, está referido medularmente a las implicancias desfavorables que surgieron a partir de la Aplicación Inmediata del precedente vinculante de la STC Exp. 1417-2005-AA/TC que, en buena cuenta, desde mi humilde perspectiva acrecentó aún más las enormes distancias ya señaladas entre los jubilados y el estado.

A modo de Sinopsis, el Tribunal Constitucional, mediante STC Exp. Nº 0050-2004-AI/TC[1] (acumulados) estableció criterios de interpretación, determinación y configuración del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión[2], abriendo de esta manera las puertas a una novísima y abundante doctrina jurisprudencial en materia previsional. Un año después el Colegiado expide esta vez, con carácter de vinculante, la STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, conocido como el caso Anicama Hernandez, en el cual de manera más basta y prolífera, determina y delimita los criterios por los cuales sólo serán procedentes las Acciones de Amparo cuando se invoque la violación del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, siendo que todos los demás supuestos distintos a éstos (como son los topes y los reajustes pensionarios)[3], deberán ser tramitados en la jurisdicción ordinaria, es decir la vía del proceso contencioso - administrativo. Por lo que la sentencia in comento, constituye lo que se denominó la Desamparización de los procesos previsionales, que en buen cristiano significa la restricción de la procedibilidad del amparo en materia previsional, reservándose tan sólo para aquellos supuestos que formen parte del contenido esencial del derecho a la pensión; ello so pretexto de que todas las demás pretensiones (topes y reajustes pensionarios), carecen de un sustento constitucional directo, es decir que no se encontrarían directamente relacionados con el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión.

II.- Algunas consideraciones críticas respecto de la aplicación inmediata de la STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC.
1. La referida sentencia Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, de fecha 12 de julio del 2005, si bien significó en el ámbito jurídico nacional, un paradigma doctrinario y jurisprudencial en materia previsional, que a todas luces coadyuvó a un mejor ordenamiento del sistema jurídico previsional, no es menos cierto que, al momento de su aplicación inmediata, generó más de un problema de suma relevancia, con implicancias desfavorables para los propios derechos fundamentales de los pensionistas.
2. Quizá el más incisivo de los problemas que se generó con la expedición de la referida sentencia, fue lo que el TC interpretó en su fundamento 49: “el precedente sentado es de vinculación inmediata, y a partir del día siguiente de su publicación toda demanda que sea presentada o que se encuentre en trámite, y cuya pretensión no verse sobre el contenido constitucional directamente protegido, debe ser declarada improcedente”. Pues a este respecto, considero errónea y desproporcionada la técnica aplicada por el colegiado “limited retrospectivity”, es decir el efecto retroactivo o limitado para el pasado, referido a la vinculación inmediata para los “procesos que se encontraban en trámite”, lo cual desestabilizó el sistema jurisdiccional, ocasionando un caos en los operadores jurisdiccionales y una flagrante vulneración de derechos fundamentales de los justiciables; que muchos de ellos contando con sentencia fundada en primera instancia, y a portas de la confirmación de la misma, en segunda instancia a fin de poder acceder al cobro de reintegros devengados, fueron declarados Improcedentes, perjudicando a los jubilados en el tiempo y en el derecho, al verse obligados a reiniciar una nueva demanda contenciosa administrativa, que con suerte y mucha paciencia serán resueltos en los próximos 03 años o más.
3. A nuestro entender para la aplicación inmediata del efecto vinculante de la sentencia respecto de “los procesos en trámite” debió utilizarse otro principio anglosajón, conocido como el “Prospective Overrulling” esto es, que debió aplicarse, sí bien de forma inmediata pero, para los casos siguientes o futuros, es decir en adelante, y no, para aquellas pretensiones que ya se encontraban en trámite, de tal manera que, se hubiera evitado el grave perjuicio ocasionado a miles de jubilados, en los diversos procesos en materia previsional.
4. La remisión de las acciones de amparo en trámite a los juzgados de origen para su posterior reenvío a los juzgados contenciosos administrativos, tal como ordenó el TC, significó el comienzo del Apocalipsis de la Desamparización, originando el retardo exagerado por parte de la administración de justicia, (tanto de juzgados civiles, contenciosos administrativos, salas y hasta del propio TC), menguando el normal desenvolvimiento de la actividad procesal. Producto de dicho caos, aún hasta la fecha, tres años después de expedida dicha sentencia, algunos procesos judiciales remitidos a los juzgados contenciosos, recién vienen siendo notificados para su correspondiente adecuación del amparo al contencioso administrativo. Es difícil imaginar, la violación de derechos fundamentales y de principios procesales “debido proceso y una tutela jurisdiccional efectiva”, que se causó a miles de pensionistas justiciables, sin tomar en cuenta la naturaleza alimentaria de la pensión, la avanzada edad, ni las diversiformes enfermedades graves que éstos padecen.

III.- Conclusión.
El proceso de Desamparización (o restricción de la procedibilidad del amparo), que se concretizó con la aplicación inmediata del precedente vinculante de la STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC; fue sin duda una medida política y draconiana por parte del gobierno de turno, so pretexto, de acabar con la excesiva carga procesal constitucional a consecuencia de las decenas de miles de acciones de amparo en el poder judicial y cómo no, detrás de dicha medida, encontramos que el objetivo primordial fue, parar o en todo caso postergar el gasto inconmensurable que significó y significa para el erario público, el pago de reintegros devengados a los jubilados. En consecuencia creemos que dicha medida no fue del todo tan razonable e idónea como aparenta, ya que una vez más se utilizó al hombre (en este caso jubilados) como un medio y no, como un fin en sí mismos.

Por otro lado, sin el menor animo de pesimismo; lo que hace 3 años sucedió con el apocalipsis de la desamparización, a propósito de la STC Exp. Nº 1417-2005-AA/TC, hoy en la actualidad se puede vislumbrar un efecto contrario y paradójico, que ocasionó la misma sentencia, al remitir o trasladar la necesidad de tutela jurisdiccional de los justiciables a la vía ordinaria del proceso contencioso administrativo, originó quizá el doble de la carga procesal que existía en los juzgados a consecuencia de la amparización, la excesiva carga procesal que existe actualmente en el sistema jurisdiccional, desvirtúa el objetivo primordial de la sentencia in comento que fue supuestamente la eliminación de la carga procesal en materia constitucional.
[1] Acción de Inconstitucionalidad planteada por el Colegio de Abogados del Cuzco y del Callao y más de cinco mil ciudadanos, en contra del congreso de la República, a propósito de la reforma del régimen pensionario del DL Nº 20530.
[2] El TC, en la Sentencia Exp. N° 050-2004-AI/TC (acumulados) en su fundamento 107, establece que “el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión está constituido por 3 elementos: El derecho de acceso a una pensión, El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella y El derecho a una pensión mínima vital. Estableciéndose además en el Fundamento 108 que: “estos tres elementos constituyen el núcleo duro del derecho fundamental a la pensión, y en el cual el legislador no puede intervenir para restringir o privar a las personas de ese derecho”

[3] El contenido NO esencial del derecho a la pensión está compuesto por los topes y reajustes pensionarios (nivelaciones y recálculos de pensión), el contenido adicional por su parte, incluye a las pensiones de viudez y orfandad. Ello en el Fundamento 75 de la STC Exp. N° 050-2004-AI/TC (acumulados) donde se determina el triple contenido del derecho fundamental a la pensión.

“Ponderación entre los Derechos Comunicativos con otros Derechos Fundamentales”

I.- INTRODUCCIÓN:

En todos los sistemas jurídicos, existen lo que se denomina antinomias o contradicciones normativas, esto es cuando se imputan consecuencias incompatibles a las mismas condiciones fácticas, es decir, cuando en presencia de un cierto comportamiento o situación de hecho encontramos diferentes orientaciones que no pueden observarse simultáneamente. Por ejemplo una norma prohíbe lo que otra manda, o permite no hacer lo que otra ordena, etc. Desde la perspectiva del destinatario del Derecho. El caso es que no puede cumplir al mismo tiempo lo establecido en dos normas: si cumple la obligación vulnera otra prohibición, si ejerce un derecho incurre en ilícito.
Cuando surgen estos problemas, los criterios tradicionalmente utilizados para resolverlos son harto conocidos: el jerárquico, en cuya virtud de la ley superior deroga a la inferior; el cronológico, por el que la ley posterior deroga a la anterior; y el de la especialidad, que ordena la derogación de la ley general en presencia de la especial. Sin embargo, son numerosas las dificultades y peculariedades que presentan estos criterios, máxime si los dos primeros criterios enunciados si se produce dentro de un mismo documento legislativo, pues todos sus preceptos son perfectamente coetáneos y gozan del mismo nivel jerárquico.
El modo mas eficaz de solucionar este tipo de conflictos o antinomias recibe el nombre de ponderación[1], aunque también se trata también de razonabilidad, proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad y su regla constitutiva puede definirse de la siguiente manera “cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción de otro”.
La ponderación parte, pues, de la igualdad de normas en conflicto, dado que, si no fuese así, si existiera un orden jerárquico o de prelación que se pudiera deducir del propio documento normativo, la antinomia podría resolverse con el criterio jerárquico o de especialidad.
Por ello, la ponderación conduce a una exigencia de proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relativo al caso concreto. Lo característico de la ponderación es que con ella no se logra una respuesta válida para todo supuesto.
Dado ese carácter de juicio a la luz de las circunstancias del caso concreto, la ponderación o, al menos, la ponderación entre principios constitucionales constituye una tarea esencialmente judicial.
Dentro de este contexto, unas de las antinomias o contradicciones normativas está referido a los derechos comunicativos, esto es, derecho principio a la libertad de expresión e información, frente a otros derechos principios, como son el honor, intimidad y vida privada, y que serán abordados en el desarrollo del presente trabajo monográfico, en la que se tendrá en cuenta las cuestiones constitucionales relevantes, la doctrina y la manera en que han sido abordados estos temas tanto por los tribunales supranacionales como el Tribunal Constitucional y la propia Corte Suprema de la República.

II.- DERECHOS COMUNICATIVOS: Definiciones, ámbitos de protección y objetivos.

a) La Libertad de Expresión.- El ámbito de protección de la libertad de expresión esta conformado por un bien iusfundamental, consistente en la acción libre de exteriorización o comunicación de pensamientos (ideas) y opiniones. Como correlato de esa libertad, se configura una prohibición de intervención tanto frente al estado como frente a particulares. El acto expresivo puede manifestar cualquier tipo de pensamiento u opinión, incluso las más hostiles e incómodas[2]. Por su parte el Tribunal constitucional se manifestó señalando que la Libertad de Expresión, “se refiere a la capacidad de recibir los puntos de vista personales del emisor, que en tanto son opinables, requieren un carácter básico de congruencia entre lo que se busca señalar y lo que finalmente se declara públicamente.”[3] Así mismo señala que: “con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona puede emitir. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos, o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad, a diferencia de los que sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, sí lo pueden ser.”[4]

b) La Libertad de Información.- El ámbito de protección de la libertad de expresión esta conformado por un bien iusfundamental, consistente en la acción libre de exteriorización o comunicación de información. Por información se entiende la comunicación de hechos o suceso de todo tipo.[5] El TC, ha establecido que: “la libertad de información, se refiere a la capacidad de emitir y recibir las noticias veraces, completas y asequibles en la medida en que su objeto son los hechos, los mismos que puede ser comprobables.[6] En tanto que el objeto protegido por la libertad de información es la comunicación libre, tanto la de los hechos como de las opiniones. Por ello, tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimas por quienes tienen la condición de sujetos informantes, forjadores de la opinión pública. [7]

Resulta claro que lo derechos comunicativos de libertad de expresión y libertad de información, mantienen un cada cual su ámbito de protección incólume y muy diferenciado, siendo que para la expresión, su ámbito de protección esta referido a la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor e ideas que por su carácter subjetivo, no tienen que ser necesariamente verdaderos. En tanto que la protección de la libertad de información radica en la libre comunicación, pero ella, sin embargo requiere de veracidad, en la medida que su objeto son hechos y por ende demostrables objetivamente.

Estos derechos comunicativos (iusfundamentales), si bien se encuentran plenamente delimitados, existen circunstancias en las cuales pueden verse en conflicto con algunos otros derechos fundamentales, no menos importantes, allí el problema que motiva el presente trabajo. Dichos derechos pueden ser: el derecho al honor, a la reputación, a la intimidad personal y familiar, entre otros, que a decir de Víctor Hugo Montoya Chavez, que realizando un análisis adecuado de estos derechos nos permite entender que sólo son dos derechos, los que se han buscado proteger: el Honor, incluyendo en ella a la reputación y la vida Privada, dentro de la cual se encuentra la intimidad personal y familiar.[8] Perspectiva que compartimos, por lo que, seguiremos dicho criterio.


III.- DERECHO AL HONOR Y A LA VIDA PRIVADA:

En principio, pasaremos a definir el derecho al honor y la vida privada, a efecto de tener mayores luces al momento de verificar los conflictos iusfundamentales que se suscitan entre los derechos comunicativos y éstos.

1).- Derecho al Honor y la Buena Reputación.

El Tribunal constitucional establece que: “el derecho al honor y la buena reputación forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el Inc. 7) del Art. 2 de la Constitución, y esta estrechamente vinculado con la dignidad de la persona, derecho consagrado en el Art.1 de la carta Magna; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento y la humillación, ante sí y ante los demás, e incluso frente al ejerció arbitrario de las libertades de expresión o información, puesto que la información que se comunique, en ningún caso puede resultar injuriosa o despectiva.[9] Lo cual nos parece correcto como el TC, señala claramente los límites del derecho a la información y expresión con respecto al honor y la buena reputación de las personas, toda vez que es frecuente la interacción simultanea de ambos derechos fundamentales, ocasionando en la mayoría de los casos, conflictos iusfundamentales, los cuales siempre tendrán que resolverse, haciendo un balance de derechos, conocido también como un test de ponderación.

Así mismo el TC, hace un diferencia respecto del honor, señalando que: “entre el honor interno de cada persona, es decir la apreciación que de sus propios valores y virtudes tiene, debe diferenciarse del honor externo, que es la percepción que tienen los demás respecto a los valores y virtudes de esa persona. La injuria, a diferencia de la calumnia y la difamación, incide sólo sobre el honor interno, que es muy subjetivo, pues depende de la escala de valores particular del individuo y de la comparación que sobre su propia conducta y su escala de valores, el mismo individuo realiza, sin que interese, a estos efectos, la apreciación externa de terceros.[10]

2).- La Vida Privada:

Dentro del cual, como señalamos supra, se encuentran el derecho a la intimidad personal y familiar.

Para el TC, la Vida Privada refleja (...) un bien jurídico tutelado de muy difícil comprensión, tanto así que algunos consideran que se trata de un concepto jurídico indeterminado (…)
Son diversas las posturas para explicar el significado de la vida privada. Algunos la conciben como aquella zona de la persona que no es pública, por lo que nadie debe tener acceso a ella. Sin embargo, más correcto es tratar de otorgar un sentido positivo. Así, sobre la base del right to be alone (derecho a estar en soledad), se ha estimado apropiado afirmar que es el ámbito personal en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por ende, se considera que esta constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño (…)
Únicamente y a través del reconocimiento de la vida privada la persona podrá crear una identidad propia, a fin de volcarse ala sociedad, toda vez que aquel dato y espacio espiritual del cual goza, podrá permitírselo.[11]

IV.- CONFLICTO IUSFUNDAMENTAL O COLISIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES:

Ahora bien, habiendo definido los derechos iusfundamentales en juego, los mismos que frecuentemente se ven en conflicto, toda vez que el ejercicio de los derechos comunicativos normalmente es el que interviene dentro del ámbito de protección de los derechos al honor y la vida privada, traspasando el coto vedado o el contenido esencial que revisten dichos derechos, pues si bien, todos estos derechos gozan de protección constitucional, en un caso concreto, tendrá que prevalecer uno de ellos, sin vaciar el contenido esencial del otro; obviamente todo ello, será posible luego de realizar un correcto juicio de ponderación, The Balance o Test Proporcionalidad. El mismo que habrá de ser descifrado, tomando en cuenta que para su ejecución es necesario la concurrencia de algunos pasos o estadios a seguir, como son: 1) la exigencia de idoneidad, 2) la exigencia de necesidad y 3) la exigencia de proporcionalidad en strictu sensu.

A este respecto, Mijail Mendoza Escalante, define el conflicto entre libertades de expresión e información y el derecho y al honor y por consiguiente el derecho a la vida privada, como “el caso donde se presenta una contraposición entre dos modalidades deónticas derivadas de la libertad de expresión o información y el derecho al honor de distintos titulares, consistente en que un acto de manifestación de pensamiento, opinión o información de uno de ellos está permitido por aquellas libertades y, a la vez, prohibido por el derecho al honor del otro. El conflicto consiste, en suma, en la permisión de opinar e informar y la prohibición de lesión del derecho al honor”.[12]

Si esto es así, interesa saber que las libertades de expresión e información siempre serán los derechos intervinientes y el derecho al honor y a la vida privada serán los derechos intervenidos y nunca al revés, sin embargo, el derecho al honor y a la vida privada será un límite a la libertad de expresión. La intervención viene a ser una prohibición o un mandato que restringe o afecta el ejercicio o el goce de un derecho fundamental en la que participan dos operadores deónticos: el mandato y la prohibición, no interviniendo en una intervención el operador deóntico permisión.

El concepto de intervención sólo denota la restricción o afectación de un derecho, pero ello no implica que una intervención sea inconstitucional. La constitucionalidad de una intervención ha de depender de que esta se cumpla con las exigencias de proporcionalidad.
En cuanto al tema de la colisión entre las libertades de expresión e información y, el derecho al honor, las libertades de expresión e información no pueden atentar los derechos de los demás, especialmente al honor y la vida privada. Estas libertades son derechos fundamentales, y por ende son un presupuesto del pluralismo político y del sistema social y democrático de derecho. Pero no son derechos ilimitados, ningún derecho lo es. “El límite está en el derecho de los demás”.
Así mismo la Corte Suprema de Argentina, se manifestó respecto de la colisión que suscitó el caso “Campillay”, entre la libertad de información y el derecho al honor, señalando que, “el honor personal, puede afectarse no sólo a través de los delitos de injurias y calumnias cometidas por medio de la prensa, toda vez que puede considerarse lesión injustificada que derive de un acto meramente culpable, o aun del ejercicio abusivo del derecho de informar, por lo que el propietario o editor de un periódico no puede eximirse de la responsabilidad civil emergente de dichos actos, en pie de igualdad con todos los habitantes”.[13]

V.- PRINCIPIOS UTILIZADOS PARA LA SOLUCION DE CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES.-

Las libertades informativas constituyen uno de los principales valores de las sociedades democráticas. El ciudadano es políticamente libre si tiene a su alcance el conocimiento suficiente de lo que ocurre a su alrededor, sólo así, con elementos que le permitan un juicio racional, puede tomar decisiones propias, siendo consciente de las causas y consecuencias de sus actos.
Dentro de ese contexto, dichas libertades, muchas veces, en su ejercicio, pueden colisionar con otros derechos fundamentales, y que será una ardua labor jurisdiccional, el dar una solución adecuada al caso concreto, sin que ello implique vaciar de contenido esencial a uno en beneficio de otro.
Los principios empleados para la resolución, en general, de conflictos iusfundamentaqles, se ha proyectado ciertamente al ámbito concreto del conflicto iusfundamental entre derechos comunicativos y otros derechos fundamentales.
Una primera orientación, en línea con la jurisprudencia norteamericana, otorga un valor preponderante a la libertad de expresión e información, lo que se ha denominado el principio de libertades preferidas. Este modelo de prevalencia abstracta e incondicionada, no ha sido sin embargo, adoptado por la doctrina ni por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán. Se trata por el contrario, de una prevalencia prima facie, de las libertades de expresión e información que para desplegar su efecto ha de estar condicionado a la valoración del caso concreto, a lo que se denomina “ponderación concreta”.
Sin perjuicio de ello, es el principio de concordancia práctica, entendido que cuando los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de modo tal que conserven su identidad. No es pues, la ponderación abstracta de bienes o valores, que puedan llegar a sacrificar uno en función de otro, el que va a orientar la resolución del conflicto. Aquí es la vía de la ponderación o los principios de idoneidad y de necesidad los que prestan instrumentos para alcanzar el propósito de la concordancia práctica.
Para la solución entre los derechos comunicativos y otros derechos protegidos constitucionalmente, se emplean determinadas condiciones de precedencia, o como también de les denomina en España “Criterios”. Entre ellos tenemos, la fórmula de la presunción, a favor de la libertad de expresión en los asuntos concernientes al interés público; el principio de contraataque o retorsión, la espontaneidad del libre discurso, la sobre estimulación, la teoría de la interacción, el principio de acumulación de intereses o principio de adición, el de intensidad de la lesión, el de causación. Todos estos criterios han sido empleados por el Tribunal Constitucional Alemán para la resolución de conflictos iusfundamentales.
Por su parte el Tribunal Constitucional español emplea los criterios de interés público, veracidad y ausencia de expresiones vejatorias.
El objeto de todas esas pautas de origen jurisprudencial, es proporcionar elementos que permitan definir si el derecho al honor, por ejemplo, ha sido lesionado o no con motivo del ejercicio de las libertades de expresión e información.

VI.- JURISPRUDENCIA DOCTRINARIA Y VINCULANTE RESPECTO DE LA COLISIÓN DE LAS LIBERTADES DE EXPRESIÓN E INFORMACIÓN Y EL DERECHO AL HONOR:

* En vista de que en las sentencias expedidas por los diferentes órganos jurisdiccionales de la Nación, existía gran dificultad para dar solución al conflicto entre derechos comunicativos , como son la libertad de expresión e información, y el derecho al honor y a la reputación, con fecha 13 de octubre del 2006, los integrantes de las Salas Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de la República, emitieron el Acuerdo Plenario Nº 3-2006/CJ-116, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 22 y 116 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial y cuya finalidad era la de concordar la jurisprudencia en materia penal referida a los delitos Contra el Honor.

Para ello, analizaron diversas ejecutorias supremas para configurar una doctrina legal y disponer su carácter de PRECEDENTE VINCULANTE.

En dicho acuerdo plenario, se define el bien jurídico honor, el mismo que es considerado como indeterminado y variable y desde una perspectiva objetiva se le alude a la suma de cualidades que se atribuyen a una persona y que son necesarias para el cumplimiento de los roles específicos que se le encomiendan. Desde un sentido Subjetivo el honor importa la conciencia y sentimiento que tiene una persona de su propia valía y prestigio; reputación y la propia estimación son sus dos elementos constitutivos.

Se menciona además, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia Ulloa Vs. Costa rica, del 2 de julio del 2004, precisó que el derecho a la libertad de expresión y de pensamiento no es absoluto, cuyas restricciones deben cumplir tres requisitos: 1) deben estar expresamente fijadas en la ley; 2) deben estar destinadas a proteger ya sea derechos o la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral pública; y 3) deben ser necesarias en una sociedad democrática.

El otro criterio, se refiere a los requisitos del ejercicio de dichas libertades de información y de expresión. Se ha de respetar el contenido esencial de de la dignidad de la persona. En primer lugar no están amparadas las frases objetiva o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas o vejaciones, con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen, por resultar impertinentes e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena.

También establece que en segundo lugar, el ejercicio legítimo de la libertad de información requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la información que se profiera. El Tribunal Constitucional precisó que la información veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia y a contextualizarla de manera conveniente.

No se protege por tanto, a quienes defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio a la verdad o falsedad de lo comunicado. Las noticias para gozar de protección constitucional, deben ser diligentemente comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador.

* Aparte del acuerdo plenario, que sentó precedente vinculante, el TC, en la Sentencia Nº 6712-2005-HC/TC, a la que denominaremos ícono, conocida como el famoso caso Magaly Medina, ha desarrollada acertadamente, la solución al conflicto o colisión de derechos los iusfundamentales, de las libertades de expresión e información y el derecho al honor y vida privada, ha delimitando el ámbito jurídico de cada derecho, así como su contenido esencial y los límites de los derechos comunicativos en pro de garantizar y salvaguardar el derecho al honor y a la vida privada de las personas, siendo este último, un límite válido del derecho a la información. Es así que el TC, abogando a la teoría de los derechos fundamentales, procede a realizar el Test de Ponderación entre la información y la vida privada. Así se ha propuesto la primacía de la información en virtud de la aplicación equívoca de la teoría valorativa de las preferred fredoms al sistema constitucional, postura doctrinal que propendería a una jerarquía entre los derechos fundamentales. Pero, de otro lado, también se manifiesta y se presencia una prevalencia de la información, basándose en el efecto irradiante que posee respecto al resto de derechos. Pero no hay que olvidar que los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) están en igualdad de condiciones dentro de la Constitución.[14]

Siendo ello así, se procedió a verificar la Razonabilidad[15] de la medida, a fin de verificar si la libertad de información (esto es la emisión de imágenes sexuales) se encuentra dentro de los estándares de adecuación, fue necesaria y proporcional, tomando en cuenta el otro derecho fundamental, la vida privada de las prostivedettes.

1.- El juicio de adecuación: A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente, y contar con un fin legítimo. Este juicio aplicado a la relación entre información y vida privada permite determinar que sólo existirá una solución adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la información no desconoce el objetivo previsto en la Constitución en su artículo 1° (la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los ámbitos de la vida privada de una persona, por más pública que ésta sea.[16] A lo cual el mismo TC, se pronunció, considerando que la emisión de dichas escenas sexuales, no pueden ser consideradas como libertad de información. Y en consecuencia la medida adoptada no supera el examen de adecuación.

2.- El juicio de necesidad: Lo que se busca realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista. (…) Por tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el ejercicio del derecho fundamental a la información se realice sin excesos. Y de otro lado, en pos de la optimización de cada derecho en juego, buscar que la medida utilizada permita el mejor desarrollo posible del derecho a la vida privada, tal como ha debido suceder en el presente caso.[17] Juicio que tampoco superó el examen de necesidad, ya que se terminó afectando el derecho fundamental a la vida privada.


3.- El juicio de proporcionalidad: A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada. (…)En el caso de la relación entre vida privada e información, se procura que ambos derechos tengan la mayor efectividad posible, y que uno y otro sean protegidos de una manera adecuada, máxime si ha habido circunstancias que demuestran la desproporcionalidad del reportaje emitido. [18] Por lo que el TC, concluye que habiéndose violado la vida privada de las personas, con la emisión de imágenes, hubo afectación al principio de proporcionalidad.

En consecuencia el TC, resolvió que en el caso de Magaly Medina, se afectó el derecho fundamental a la vida privada e intimidad de las prostivedettes, por lo que en el test de proporcionalidad, ponderó dicho derecho, sobre el derecho a la información, toda vez que éste, traspasó el coto vedado o contenido esencial de otro derecho tan fundamental e igual como el derecho de honor y la vida privada. Lo cual pues resulta claramente inadmisible, ya que en un estado social y democrático de derecho, la garantía de los derechos fundamentales es el fin primordial.

VII.- CONCLUSIONES:

1.- La libertad de información y expresión, son derechos humanos esenciales, pero no son absolutos, están frenados por un límite, que no les permite tener primacía sobre los otros derechos de igual valor constitucional, como son el derecho al honor y a la vida privada.
2.- Para identificar el derecho que prevalece, resulta necesario recurrir a una ponderación la cual ha de fundarse en criterios de razonabilidad, dentro de los cuales habrá que recurrir a tres filtros, como son la idoneidad o adecuación, la necesidad y la proporcionalidad. De tal forma que siempre que cumpla estos tres requisitos podrá ponderarse un derecho sobre otro.
3.- Para que el derecho a la información no lesione el derecho a la vida privada será necesario que se satisfagan los siguientes criterios: utilidad social de la información; verdad objetiva, incluyendo también en tal noción la veracidad o verdad putativa, fruto de un diligente y serio trabajo de contraste; forma adecuada de exposición y valoración de los hechos, excluida toda intención denigratoria. Como resultado de un juicio de balance.
4.- El ejercicio del derecho de la información es de todos los ciudadanos, si bien los periodistas hacen un uso privilegiado de éste al amparo de la trascendencia de su labor para el sistema democrático, ello no impide que dicha libertad de información sea ilimitado.
5.- El TC, sentando precedente jurisprudencial, utilizó el test de proporcionalidad, a fin de dar solución al conflicto clásico del derecho a la información Vs el derecho al honor y la vida privada. Llegando ala conclusión de que, siempre la libertad de información interviene el derecho al honor o la vida privada, lo cual pues resulta incongruente y desproporcionado, toda vez que como quedó claro, ambos derechos son igualmente fundamentales y tienen el mismo rango constitucional, y no obstante ello, el derecho al honor es el límite válido de la libertad de información.

BIBLIOGRAFÍA:

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HARO, Ricardo “Derecho a la libertad de información y derecho a la privacidad y a la honra en la doctrina, normativa y jurisprudencia Argentina”. Argentina - 2000.

MENDOZA ESCALANTE, Mijail, “Conflicto entre derechos fundamentales, expresión, información y honor, Palestra editores S.A.C, primera edición, pag. 111-125; junio del 2007.

MONTOYA CHAVEZ, Víctorhugo. “Diferenciando el derecho fundamental al honor del derecho a la vida privada”. Revista Actualidad Jurídica Tomo Nº 145, Pág. 138.

PIETRO SANCHIZ, Luís, “Cuadernos de Derechos Público” Revista de Ciencias Sociales de Valparaíso.

[1] La ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que puedan presentarse entre ellos y los principios y razones que jueguen en sentido contrario. Deriva de la locución latina pondos que significa peso. Esta referencia es significativa ya que cuando el juez pondera su función consiste en pesar o sopesar los principios que concurren al caso concreto. Carlos Bernal Pulido “La Ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales” en www.bibliojuridica.org/libros/4/1650/5.pdf
[2] Mendoza Escalante, Mijail. “Conflicto entre derechos fundamentales, expresión, información y honor”. Lima 2007. Pág. 113.
[3] STC Exp. Nº 2262-2004-HC/TC. Fj 13.
[4] STC Exp. Nº 0905-2001-AA/TC. Fj 9.
[5] Mendoza Escalante, Mijail. Obra citada pág. 115.
[6] STC Exp. Nº 2262-2004/HC/TC. Fj 13.
[7] STC Exp. Nº 0905-2001-AATC. Fj 11
[8] Montoya Chávez, Víctorhugo. “Diferenciando el derecho fundamental al honor del derecho a la vida privada”. Revista Actualidad Jurídica Tomo Nº 145, Pág. 138.
[9] STC Exp. Nº 2790-2002/AA/TC. Fj 3.
[10] STC Exp. Nº 0018-1996-AI/TC: sobre Honor Interno y Honor Externo.
[11] STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC. Fj 38.
[12] Mendoza Escalante Mijail, Conflicto entre derechos fundamentales Expresión, Información y Honor, Lima 2007, Pág. 117.
[13] Citado por Ricardo Haro en “Derecho a la libertad de información y derecho a la privacidad y a la honra en la doctrina, normativa y jurisprudencia Argentina”. Argentina - 2000.
[14] Fundamento jurídico40, de la Sentencia Magaly Medina.
[15] La razonabilidad es un estándar de control de una acción que, como en el caso concreto, está referido a la emisión de imágenes respecto a los actos sexuales cometidos por la querellante con otro sujeto. Incluye, dentro de sí, tres juicios claramente establecidos: la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad, en cada uno de los cuales se debe dejar sentado si los argumentos de los recurrentes tienen, o no, sentido. (Fundamento 41 de la Sentencia Magaly Medina.)
[16] Ibid. Fj 42.
[17] Ibid. Fj 44.
[18] Ibid. Fj 50.

Ponderación de Derechos Fundamentales en Caso "Cabellos y Vellos"

CASO: CABELLOS Y VELLOS.

En el proceso que se sigue contra varias personas por el delito de Tráfico ilícito de drogas, uno de los acusados manifestó que el capitán X, otorgaba protección a diversas personas relacionadas con el tráfico de drogas a cambio de percepción de cocaína. A consecuencia de ello, se le tomó declaración al referido capitán como presento autor del Delito de cohecho y delito contra la salud pública. El mismo que negó las imputaciones, y se declaró dispuesto a someterse a un análisis con el objeto de poder determinar si es consumidor o no de cocaína.
Es el caso que un Juez ordenó la práctica de una diligencia pericial sobre la persona de el Capitan X, con el objeto de determinar concretamente, si es consumidor habitual u ocasional de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes o si a consumido esta sustancia con anterioridad, para lo cual se le requería a que accediera a que el Médico Forense procediera a cortarle cabellos de diferentes partes de la cabeza, y la totalidad del vello de las axilas, los cuales serían enviados para su análisis respectivo.

I.- DERECHOS VULNERADOS Y SU NORMATIVIDAD NACIONAL:

* Derecho a la Intimidad, establecido en el Art. 2 incisos 5), 6) y 7) de la Constitución Política del Estado. Íntimamente relacionado con el Derecho Fundamental a la Dignidad Humana (Art. 1 de la Carta Magna).

El derecho a la intimidad es el derecho que tiene toda persona a guardar para sí, y para quienes considere aptos de conocerlos, ciertos aspectos de su persona, de su vida, que considera no deben ser divulgados y deben permanecer en reserva ante quienes el sujeto considere necesario y por las razones que crea convenientes.
"El derecho a la Intimidad es el derecho a estar libre de intromisiones o, simplemente, a que lo dejen a uno en paz"

[1]

* Derecho a la Integridad Física, establecido en el Art. 2 Inciso 1) de la constitución Política del Estado.

Que según doctrina internacional, mediante el derecho a la integridad física lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento.

II.- NORMATIVIDAD INTERNACIONAL:

* Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre:
Artículo 5.- "Toda persona tiene derecho a la protección de la ley, contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar".

* Declaración Universal de los Derechos Humanos:
Artículo 12.- "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio, o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales ataques o injerencias".

* Convenio Europeo de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las libertades Fundamentales:
Artículo 8, inciso 1.- "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia".
Artículo 8, inciso 2.- "No se admitirán interferencias con este derecho ejercidas por la autoridad pública, salvo cuando fueran necesarias, en una sociedad democrática, y dentro de los márgenes previstos por la ley, para proteger los intereses de la seguridad nacional, de la salud pública, el bienestar económico del país, la prevención del crimen, la conservación del orden, la protección de la salud y de las buenas costumbres, o para la protección de los derechos o libertades de otros".

* Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
Artículo 17, inciso 1.- "Nadie estará sujeto a injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni tampoco de ataques ilegales a su honor o reputación".

* Convención Americana de Derechos Humanos:
Artículo 11, inciso 1.- "Nadie debe ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación".


III.- DERECHOS APARENTEMENTE VULNERADOS:

* Derecho a la Presunción de Inocencia, establecido en el Art. 24. Inciso e) de la Constitución Política del Estado.

A este respecto debemos señalar que dicha vulneración sólo podría producirse y ser apreciada una vez recayera condena en el proceso penal, lo que no ocurre en el caso concreto.

* Derecho a la No Incriminación.

Al respecto el Tribunal Constitucional Español se pronunció señalando lo siguiente: “No vulnera el principio constitucional del derecho a la no incriminación, “nemu tenutur se detergere” con la practica de una intervención corporal, dado que el imputado en estos caso mas bien constituye objeto de prueba que sujeto, teniendo que admitir pasivamente, la obtención de fuentes de prueba de su cuerpo. En definitiva en una intervención corporal el sujeto afectado no está realizando ningún acto procesal como sujeto activo, sino más bien soportando la búsqueda de elementos inculpatorios o exculpatorios sobre su persona. El sujeto pasivo de una intervención corporal no pretende realizar voluntariamente un acto procesal, sino que es objeto de tal acto, por lo que no puede entenderse como una autoinculpación.

IV.- BIENES JURÍDICOS EN CONFLICTO:

Por un lado se encuentra el Derecho a la Intimidad Personal (Art. 2 Inc. 5), 6) y 7) de la Constitución Política), así como el Derecho a la Integridad Física, establecido en el Art. 2 Inciso 1) de la referida Carta Magna. Y por el otro extremo se encuentra el Deber del estado a la Defensa del interés público mediante el ejercicio del Ius Puniendi. Establecido en el Art. 159 de la Constitución Política.

V.- DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA:

La Sentencia del Tribunal Constitucional Español 207/1996, de 22 de enero, con respecto a la vulneración de la Integridad Física, señala que, con el fin de precisar aún más esta doctrina dentro del ámbito en el que aquí nos movemos, habrá que señalar que, dentro de las diligencias practicables en el curso de un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba (en su caso, anticipada) recayentes sobre el cuerpo del imputado o de terceros, resulta posible distinguir dos clases, según el derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su práctica y en su realización:

a) En una primera clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros corporales, esto es, en aquellas que consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.), en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal, si recaen sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989 (examen ginecológico), o inciden en la privacidad.

b) Por contra, en la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, en las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física, en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Y atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.)

De lo referido supra, resulta claro que la intervención corporal (diligencia pericial sobre el cabello y vellos del Capitán X), teniendo en cuenta su carácter imperativo y contrario a la voluntad del imputado (toda vez que inicialmente se ofreció a someterse a la pericia, luego se expresó su negativa a someterse a ella), y una intervención consistente en la extracción de cabellos de diversas partes de la cabeza y de la totalidad del pelo de las axilas, ha incidido en el ámbito constitucionalmente protegido de su derecho fundamental a la integridad física, establecido en el Art. 2 Inciso 1) de la constitución Política del Estado. Si se quiere de una manera leve, de acuerdo con la doctrina expuesta, por lo que la afectación de este derecho no supone necesariamente la existencia de un riesgo o lesión para su salud.

Con respecto al Derecho a la Intimidad Personal, señala además la existencia de dos vertientes, una referida a la Intimidad Corporal y la otra a la Intimidad Personal en sentido más amplio. En la STC 37/1989, fundamento jurídico 7, señala: si bien la intimidad corporal forma parte del derecho a la intimidad personal., «el ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano, porque no es una entidad física, sino cultural, y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo sobre las que se operan o por los instrumentos mediante los que se realizan, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o del recato de la persona».

Sigue señalando que: De acuerdo con la anterior doctrina, resulta, pues, evidente que una intervención corporal consistente en la extracción de algunos cabellos de diversas partes de la cabeza y del pelo de las axilas, por la parte externa del cuerpo afectada y la forma en que está prevista su ejecución (a realizar por el Médico Forense), no entra dentro del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad corporal, ni, por lo tanto, puede llegar a vulnerarlo.

Así mismo respecto a la Intimidad Corporal, el profesor Tomás López-Fragoso Alvarex., en su ensayo “Las Pruebas Biológicas en el Proceso Penal. Consideraciones sobre la identificación por el ADN”, refiere lo siguiente: “Como es obvio la intimidad personal, en el sentido de intimidad corporal, puede verse afectada por una medida restrictiva que imponga una intervención corporal. Si tenemos en cuenta que, en realidad la mayoría de estas indagaciones no exigen más que una mínima afectación de nuestra integridad física, como puede ser el hecho tan cotidiano de una extracción sanguínea, o aun de menor entidad, como es la extracción de un simple cabello, comprobamos que el derecho fundamental que pueda verse más restringido con una intervención corporal sea el derecho a la intimidad corporal, en cuanto ámbito personal cuyas circunstancias queremos guardar secreto de su conocimiento por terceras personas. Pero no es menos evidente que la doctrina del intérprete máximo de nuestra constitución (referido al TC Español) no admite ningún derecho fundamental como derecho ilimitado”.

[2]

En cuanto a la Intimidad Personal en el sentido más amplio de su contenido, el Tribunal Constitucional Español, señala: En efecto, el derecho a la intimidad personal tiene un contenido más amplio que el relativo a la intimidad corporal. Según doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona, implica «la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana» (SSTC 231/1988, 197/1991, 20/1992, 219/1992, 142/1993, 117/1994 y 143/1994), y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo íntimo (SSTC 142/1993 y 143/1994).

Esto es lo que ocurre cuando, como en el caso presente, y a través de un análisis del cabello, se pretende averiguar si el imputado en un proceso penal es «consumidor de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes…», puesto que, con independencia de la relevancia que ello pueda tener a los fines de la investigación penal, y, por tanto, de su posible justificación (que se examinará posteriormente), no cabe por menos que admitir que una pericia acordada en unos términos objetivos y temporales tan amplios supone una intromisión en la esfera de la vida privada de la persona, a la que pertenece, sin duda, el hecho de haber consumido en algún momento algún género de drogas, ………ello no obstante, el conocimiento por la sociedad de que un ciudadano es consumidor habitual de drogas provoca un juicio de valor social de reproche que lo hace desmerecer ante la comunidad, por lo que la publicidad del resultado pericial afectaría al ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal.

La Vulneración del derecho a la intimidad podría acarrear un atentado contra otros Derechos Humanos como por ejemplo, el de la dignidad humana, la integridad, etc. De esta manera el preámbulo del Proyecto del Convenio sobre Bioética señala en el Artículo 1, que los Estados partes en el Convenio "protegerá la dignidad e identidad de todo ser humano y garantizarán a toda persona, sin discriminación, el respeto de su integridad y demás derechos y libertades fundamentales con respecto a las aplicaciones de la biología y de la medicina".

[3]

VI.- PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN APLICABLES:

- En el presente caso se puede aplicar el Principio de Unidad, dado que los elementos de la constitución deben interpretarse en relación de interdependencia de los derechos allí reconocidos, evitando su contradicción. Es decir que los derechos fundamentales en juego, no pueden interpretarse aisladamente, sino en su conjunto.
- Por el principio de Concordancia Práctica, mediante el cual los bienes jurídicos protegidos (como el derecho a la Intimidad e Integridad) deben ser coordinados de modo tal que conserven su identidad sin sacrificar uno en función del otro.

VII.- TEST DE PROPORCIONALIDAD:

Existiendo bienes jurídicos en conflicto corresponde examinar si el derecho fundamental a la intimidad pueda ceder ante las exigencias del ius puniendi del Estado. Esto es para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: «si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

A) Fin Constitucionalmente legítimo:

Que la medida ordenada por el Juez, esto es (extracción de cabellos y vellos), revista de un finalidad constitucional, y que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal, siendo que el estado en uso del Ius Puniendi, tiene la potestad de velar por el interés público, y más aun que la determinación de hechos relevantes para el proceso penal son causa legítima que puede justificar la realización de una intervención corporal, siempre y cuando dicha medida esté prevista por la Ley, lo cual ocurren en el presente caso.

B) Juicio de idoneidad o adecuación:

Acá se trata de verificar si la medida adoptada por parte del juez al ordenar la extracción de cabellos y vellos del capitán X, resulta idónea (apta) para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella, esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal.
La medida habrá de reputarse necesaria cuando de su resultado pueda depender el ejercicio del ius puniendi, lo que tan sólo acontecerá cuando su puesta en práctica permita acreditar, desde un punto de vista objetivo, la existencia de alguno o algunos de los hechos constitutivos del tipo delictivo objeto de investigación (Cohecho y delito contra la salud pública) y la participación del imputado en los mismos.

En el caso in comento dicha medida será idónea y adecuada únicamente cuando su adopción sea indispensable para asegurar «la defensa del interés público que se pretende defender mediante el ejercicio del ius puniendi» Lo cual no ocurre en el presente, dado que la prueba de cabellos y vellos, no determinaría la responsabilidad del capitán x, por los delitos imputados, sino sólo probaría el consumo de drogas. Por lo que constituiría una medida idónea.

C) Examen de Necesidad:

En este estadio habrá que averiguar si la medida (solicitud del juez de hacerse el examen pericial prueba de cabellos y vellos) es necesaria o imprescindible para el fin perseguido por el ius puniendi, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin. Pues bien, un examen de contraste entre los delitos cuya presunta comisión se imputa al capitán X, y la finalidad perseguida por la intervención corporal acordada por el Juez, que es determinar si el Capitán X es consumidor de cocaína, desvela que la citada medida no resulta objetivamente imprescindible para acreditar la existencia de los hechos delictivos investigados, ni la comisión de los mismos por el imputado. la medida de intervención corporal atenga a la exigencia de «necesidad» requerida por la regla constitucional de proporcionalidad de los sacrificios, que debe presidir la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales.
En consecuencia la diligencia (pericia) de ser llevada a la práctica resulta vulnerando los derechos fundamentales del Capitan X, a la Intimidad y a la Integridad física, por cuanto lo que se pretende averiguar con ella, sólo marcará relevancia en cuanto al consumo de cocaína, más no si es responsable o no del delito de Cohecho y del delito contra la Salud pública.

C) Examen de Proporcionalidad Strictu Sensu:

Conforme a éste se establece una relación según la cual cuanto mayor es la intensidad de la intervención del estado para garantizar el derecho, tanto mayor hade ser el grado de realización u optimización del fin constitucional, si tal relación se cumple, entonces tal intervención habrá superado el examen de ponderación, y no será inconstitucional dicho objetivo; por el contrario si la intensidad de la afectación de otro derecho constitucional es mayor al grado de realización del fin constitucional, la intervención de dicho derecho no estará justificada y será inconstitucional. En el caso in comento existe una notoria desproporción entre el alcance que otorgan a la medida de intervención corporal (extracción de Cabellos y vellos) y los resultados que se pretenden obtener con su adopción (responsabilidad penal por lo delitos de Cohecho y Contra la Salud Pública), razón por la cual dicha medida se revela, lesiva totalmente del derecho a la intimidad personal e integridad física del Capitán X.

[1] Definición de la Dra. Ann Cavoukian.
[2] La Pruebas Biológicas en el Proceso Penal. Consideraciones sobre la identificación por el ADN. Tomás López-Fragoso Alvarex.

[3]

“Las Biopruebas de Identificación y el Derecho a la Intimidad”. María Gutiérrez Duany – Gianella Lavarello Alba. Revista Jurídica del Perú Octubre – Diciembre 1997 Año XLVII, N° 13